政法干警《民法学》精讲笔记二

　　第二部分 民事主体

　　一、自然人

　　1.民事权利能力(资格)与行为能力(辨认、控制)

　　(1)胎儿与死者

　　①遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三种情况，A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管;B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人;C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承(遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效，因为胎儿出生后属于没有劳动能力又没有生活来源的继承人，其母亲的抚养费不视为生活来源―――继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定)

　　②胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而胎儿如果存活，但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿―――胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人(同一体说)

　　③出生时间：户籍证明→医院出生证明→其他证明

　　④死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护(先是配偶、父母、子女，如果没有的，则是其他近亲属)――注意：此时侵犯的不是死者的名誉权，而是社会的公共利益，但并不是社会上的每个人都可以起诉(折射说：这种公共利益，折射到死者的利害关系人身上――我国规定为死者的近亲属)

　　⑤并不是任何的人身权都随着人的死去而丧失，知识产权中的人身权就是例外

　　⑥相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

　　(2)特殊权利能力

　　结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。

　　(3)视为完全行为能力人

　　十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人

　　(4)无行为能力人的行为效力：

　　A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效;

　　B、其他行为均无效;

　　C、如果订立合同，合同本身不能成立;

　　(5)限制行为能力人的行为效力：

　　A、纯粹受益和行为能力以内的有效;

　　B、行为能力以外的双方行为是效力待定;(但签订合伙协议是无效的，因为根据合伙企业法规定，合伙人必须是完全民事行为能力人)

　　C、行为能力以外的单方行为无效――如遗嘱;

　　D、婚姻行为也无效――虽然婚姻行为是双方行为

　　2.自然人的住所

　　【民法通则】第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

　　【民通意见】9.公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。

　　公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

　　3.监护

　　(1)三种监护：以父母为核心

　　未成年人的法定监护人顺序：(同样适用于未成年的精神病人)

　　①父母;----未离婚的承担共同责任;离婚的，不和孩子生活的一方承担补充连带责任

　　②祖父母、外祖父母

　　③(成年)兄、姐

　　④其他亲属、朋友，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意

　　⑤未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门

　　除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。

　　精神病人的法定监护人顺序：

　　①配偶

　　②父母

　　③成年子女

　　④其他近亲属

　　⑤其他亲属、朋友，经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意

　　⑥精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门

　　监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连带责任。

　　法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效

　　委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任

　　(2)指定监护的特殊问题

　　对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定监护不服可以诉讼，前提是已经被指定了(前置程序)监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担(连带的)监护责任。

　　前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。

　　监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。

　　(3)监护人的职责与法律责任

　　①除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产(否则处分行为无效―――比如监护人用被监护人的钱买房子，并不是房屋买卖合同无效，而是买的房子归被监护人所有)

　　②监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格

　　③注意：被监护人侵权时，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。(但前提是被减轻的部分必须有人来承担，如果没有，则监护人即使尽了监护责任，也要承担全部的民事责任)

　　4.宣告失踪

　　(1)条件：下落不明满两年;

　　A、有失踪的事实

　　B、上述事实持续满两年

　　(2)期间的计算方法：

　　期日是指某个时间点;

　　期间是指一段时间。

　　期间分为权利消灭的期间(诉讼时效、除斥期间)和权利发生的期间(如申请宣告失踪、宣告死亡的需要等待的2年或4年的时间)

　　起算点：从事故发生之日或走失之日起;战争期间失踪的，从战争结束之日起，起算日不计入期间

　　期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天

　　期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止

　　民通意见规定公告期间为半年，但民事诉讼法已经规定公告期为三个月，应以三个月为准，

　　(3)申请人

　　申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人(债权人、债务人、合伙人)，申请宣告失踪没有先后顺序

　　(4)代管人

　　失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

　　代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。

　　无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。

　　失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

　　代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告

　　5.宣告死亡

　　(1)三种情形

　　①下落不明满四年的;――包括战争中走失的(战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算)

　　下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。

　　②因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的;

　　③或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存(没有申请期的限制;)

　　(2)公告期

　　宣告死亡的公告期间为一年。―――即使是因意外事故而下落不明(没有机关证明)

　　因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

　　(3)申请人

　　申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：(前一次序没有申请，后一次序不得申请)

　　(一)配偶;

　　(二)父母、子女;

　　(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;

　　(四)其他有民事权利义务关系的人。

　　申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

　　(4)死亡日

　　被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，即判决生效之日

　　被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。

　　但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

　　(5)宣告死亡的效力：和生理死亡后果相同

　　①民事权利能力，行为能力丧失

　　②婚姻关系自然结束

　　③配偶取得单方送养孩子的权利

　　④财产继承立即开始

　　(6)撤销判决的效力→凡是涉及第三人的就不能恢复，不涉及第三人的就尽量恢复

　　a.婚姻：

　　被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

　　b.收养：

　　被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

　　c.继承：

　　被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物;原物不存在的，给予适当补偿。其原物已被第三人合法取得(这里的取得不是善意取得)的，第三人可不予返。(没有提到孳息问题)

　　d.赔偿：

　　利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

　　(7)宣告失踪与宣告死亡的关系

　　宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪;

　　(有发言权的)同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

　　二、法人

　　1.三个特征：――以有限责任为核心

　　独立人格、独立财产、独立责任

　　2.法人分类：以营利为核心

　　①我国的分类(以是否营利来分)：

　　企业法人：公司法人(有限，股份)、非公司法人(工厂、厂矿、商店、农场)

　　非企业法人：机关法人(权利、行政、司法机关)、事业单位、社会团体(基金会法人)

　　②大陆法系的分类(先以职能来分)：

　　公法人：相当于我国的机关法人

　　私法人：按组成因素分为社团法人和财团法人

　　社团法人有股东(法人成员)和工作人员;财团法人只有工作人员(如寺庙里的和尚)

　　私法人：按是否营利分为营利性社团法人和公益性社团法人

　　营利法人：不仅指从事营利活动，且需要将盈利进行分配给投资人

　　财团法人没有投资人，因此财团法人都是公益性法人，也当然没有意思机关(权利机关)

　　③外国法上的“社团法人”相当于中国法上的“企业法人+事业单位法人+社会团体法人”，与中国的“社会团体法人”相去甚远。其中“公益法人”相当于中国法上的“事业单位法人+社会团体法人+基金会法人”。

　　3.法人的权利能力的限制与经营范围

　　法人本身的权利能力和行为能力高度一致，但每个法人的权利能力不同

　　法人的权利能力的限制：

　　自然性质的限制：如不能结婚、不能继承、不能要求精神损害赔偿等

　　目的的限制：章程中规定，营利目的或非营利目的

　　法律的限制：禁止经营、限制经营、特许经营(食盐、烟草)

　　企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系

　　违反经营范围导致行政违法，但民事行为仍然有效

　　4.法人与法人机关

　　法人机关指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。法人机关是法人的组成部分，无独立人格、法人机关的行为就是法人的行为。法人机关对外以法人名义从事民事括动时，与法人之间属于民法上的“代表”关系。(代表人与被代表人是同一主体，是灵魂与躯壳的关系);故如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。

　　在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关，以股份公司为例，其法人机关包括：股东大会(权力机关、决策机关、意思机关)、董事会(业务执行机关)、监事会(监督机关)、总经理(辅助业务执行机关)。

　　5.法人与法人代表(法定代表人对外部是代表关系)

　　法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其惟一的法定代表人。如公司为董事长或执行董事或总经理(《公司法》第13条》.而证券交易所的法定代表人为总经理((证券法》第107条)。全民所有制工业企业的法定代表人为厂长或经理。(根据新公司法，董事长已经不是当然的法定代表人)

　　法定代表人与公司法人在内部关系上也往往是劳动合同关系，故法定代表人属于雇员范畴(但也可能是委任关系)。但对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另法人的授权委托书。是故，法定代表人对外的业务行为即为法人行为，其后果由法人承担(《民法通则》第43条〕。并且，法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人(《合同法》第50条)。关于此点(表见代表制度)，请详见专题“委托与代理”。

　　6.法人与法人雇员(工作人员对外是代理关系)

　　法人工作人员与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以祛人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理(参见《合同法》第48一49条)

　　依《民法通则》第43条，法人对其工作人员的职务行为要承担法律责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。

　　7.法人与法人成员

　　法人成员就是指法人出资人，以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成(国有独资公司、一人公司除外)，法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。法人成员有参与法人机关(股东大会)等权利。

　　需要明确的是：外国法人分类中的财团法人没有法人成员。

　　8.法人与职能机构、分支机构

　　相同点：分支机构和职能机构产生的责任最终都由法人承担

　　(1).分支机构指在法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织:最典型的即是分公司(《公司法》第14条第1款)

　　(2).职能机构是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有企业法人的科(室〕、车间等，如财务部、研发部，公关部等。

　　(3).二者区别在于：

　　A、分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。

　　B、职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效，如《担保法》第10条、第29条规定，企业法人的分支机构在法人授权范困内提供的保证是有效的，但职能机构绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同。

　　C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公司，为一独立企业法人，但分公司不是独立企业法人。

　　9.成立、设立、变更、清算与终止

　　(1)成立与设立：设立中的法人

　　设立活动+设立登记(生效要件)=法人成立(同时获得营业资格和法人资格)

　　在完成设立登记之前，任何人不得以企业法人的名义从事营业活动

　　设立中法人的营业行为无效，各个设立人的承担无限连带责任(视为合伙关系)

　　法人成立后，成立前的设立行为的责任由法人承受(同一体说);

　　法人如果没有成立，设立失败，则设立行为还由设立人承担连带责任

　　由于设立人的过错导致损失，成立后的法人可以要求设立人赔偿

　　(2)变更、分立与合并：

　　法定代表人的变更：变更决定(已经生效)+登记(对抗要件)=对抗第三人

　　变更法定代表人需要登记，但只是对抗要件，而非生效要件

　　分立的种类

　　①A→A、B;(派生分立)

　　②A→B、C;(新设分立)

　　合并的种类

　　①A、B→A(兼并、吸收合并);

　　②A、B→C(新设合并);

　　分立与合并导致解散的，不需要清算，因为债权债务有人承担

　　(3)终止与注销：清算法人与清算组织

　　终止事由出现+清算(必经程序)+注销登记(生效要件)=法人终止

　　假如解散了、撤消了，在清算阶段，没有办注销登记，营业资格丧失，但法人资格仍存在。作为清算法人可以进行为了清算的处分活动，但不能继续营业(营业资格与法人资格的分离制度)。

　　10.联营(考试一般不会考，是已经名存实亡的制度)

　　(1)保底条款：

　　指联营一方参与投资、经者管理，分享盈利，但不承担亏损―――在联营体亏损时，仍要收回投资及固定利润的条款。其效力为：

　　①该条款无效;

　　②联营体亏损时保底方已取回的固定利润应退回;

　　③该条款无软不影响联营合同中其他条款的效力。

　　(2)名为联营，实为借贷

　　①该条款指一方虽投资，但不参与经营管理也不承担风险，不论亏盈均按期回收固定利润。

　　②该条款属《民法通则》第58条第(七)项及《合同法》第52条第(三)项所列的“以合法形式掩盖非法目的”的条款，即“隐匿条款，绝对无效”

　　③不仅该条款无效，而且整个“联营合同”均归无效。因为联营是假，借贷是真。非金融机构之间的企业资金拆借行为历来为我国法所不允许。

　　④具体处理有3点：

　　A、本金返还给出资方;

　　B、出资方利息没收;

　　C、对另一方处以相当于同期银行贷款利息的罚款;

　　三、民事主体、诉讼主体与责任主体之异同：

　　(一)概述

　　1、民事主体，即民事法律关系的主体，依我国法律.包括公民、法人及其他组织，以及个别情形下的国家(如国家成为无主财产的所有人)。

　　2、诉讼主体，专指民事诉讼主体，是民事诉讼法律关系的主体，其范围与民事主体既有区别，又有联系。而二者之区别，正是司法考试的一个重点对象。

　　3、责任承担者，专指民事主体与诉讼主体不一致时，民事诉讼判决中的民事实体法律责任的承担人

　　(二)个体工商户(《个人独资企业法》颁布后，该制度将慢慢消亡)

　　个体(工商)户可以字号名义从事民事活动，但不是民事诉讼主体，而业主是被告

　　名义业主和实际经营者不一致的是共同被告，连带责任，但最终责任由实际业主承担，名义业主可以向实际业主追偿(替代责任)

　　如果个体户收入为家庭主要生活来源的，责任承担是用家庭共有财产。

　　(三)个人合伙与合伙企业

　　个人合伙可以字号名义从事民事活动，但字号不能作为民事诉讼主体;

　　全体合伙人是被告，承担无限连带责任

　　合伙企业可以字号名义从事民事活动，也可以字号作为民事诉讼主体;

　　企业财产不足以承担的，仍由全体合伙人承担无限连带责任

　　个人合伙可以没有合伙协议，成立事实合伙;合伙企业要合伙协议;

　　个人合伙不要登记;合伙企业要登记;

　　《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》：合伙的认定

　　46.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

　　47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。

　　48.只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任，对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担;没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。

　　50.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。(事实合伙)

　　【合伙企业法】第三十二条　【损益分配】合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担;合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。

　　合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

　　【民法通则】第三十五条 【债务承担】合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

　　(四)分支机构

　　分支机构可以作为民事主体。银行、保险公司的，只能以分支机构单独做被告

　　一般公司的，可以分支机构和总公司做共同被告，最终责任先由分公司的财产承担，不够的再由总公司承担，而不是连带责任

　　(五)其他情况

　　失踪的情况：财产代管人是被告，责任承担者是失踪人

　　监护的情况：被监护人是被告，责任承担者是监护人

　　清算的情况：清算组织是被告，责任承担者是被清算的法人